Begründung
A. Allgemeines
Missstände in Unternehmen und Behörden werden oft erst durch Hinweise mutiger Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bekannt (sog. Whistleblower). Das Ziel verantwortungsvoller Whistleblower ist es, Transparenz und Publizität über bestehende interne riskante, gefährliche oder korrupte Entwicklungen herzustellen, um diese damit beheben zu lassen. Der Begriff des Whistleblowing kommt aus dem englischen Sprachraum und bezeichnet Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter, die auf interne Probleme aufmerksam machen.
Dieses hat jedoch für die jeweilige Arbeitnehmerin bzw. den jeweiligen Arbeitnehmer oder die betroffene Beamtin bzw. den betroffenen Beamten oft gravierende Auswirkungen. Wer sich zu einem solchen Schritt entschließt, muss nicht nur mit Mobbing rechnen, sondern verstößt mit ihrem bzw. seinem Handeln oft auch gegen arbeitsrechtliche oder dienstrechtliche Bestimmungen.
Der dringende Handlungsbedarf wird durch ein Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) vom 21. Juli 2011 (28274/08) verdeutlicht, in dem Deutschland wegen der Verletzung der Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK verurteilt wurde.
Dem liegt der Fall einer Altenpflegerin zugrunde, die viele Jahre in einer Berliner Pflegeeinrichtung mit zirka 160 Pflegeplätzen beschäftigt war. Sie wies die Geschäftsleitung mehrfach auf Mängel bei der Versorgung und Pflege der Patienten, insbesondere im Bereich der Hygiene, hin. Die Geschäftsleitung wies die Vorwürfe zurück, obwohl wesentliche Mängel zu diesem Zeitpunkt auch durch den medizinischen Dienst der Krankenkassen festgestellt wurden.
Daraufhin erstattete die Altenpflegerin Strafanzeige gegen ihren Arbeitgeber. Es folgte eine Kündigung, gegen die sie sich erfolglos vor den Arbeitsgerichten wehrte.
Die Kündigung und die arbeitsgerichtlichen Urteile stellen laut Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte gesetzlich vorgesehene Eingriffe in das Recht auf Meinungsfreiheit nach Art. 10 EMRK dar, die den legitimen Zweck verfolgen, den Ruf und die Interessen des Arbeitgebers zu schützen. In einer umfassenden Interessenabwägung untersucht der Gerichtshof in der Folge, ob der Eingriff in die Meinungsfreiheit auch notwendig in einer demokratischen Gesellschaft ist.
Besondere Berücksichtigung finden dabei die Schwere des Eingriffs in das geschützte Recht, das Ausmaß des öffentlichen Interesses, der Wahrheitsgehalt der Information, die Motive des Whistleblowers, der Schaden für den betroffenen Arbeitgeber sowie die Abschreckungswirkung für andere Mitarbeiter. Anhand dieser Gesichtspunkte befindet der Gerichtshof, dass in einer demokratischen Gesellschaft das öffentliche Interesse an Informationen über Mängel in der Altenpflege in einem staatlichen Unternehmen so wichtig ist, dass es gegenüber dem Interesse des Unternehmens am Schutz seines Rufes und seiner Geschäftsinteressen überwiegt. Von besonderer Bedeutung ist in der Abwägung, dass es sich um nachweislich wahre Informationen handelt, die von großem öffentlichen Interesse sind. Die Sanktion könne eine abschreckende Wirkung auf andere Arbeitnehmer in der Pflegebranche haben, Missstände anzuprangern. Dies würde nach Auffassung des Gerichts zu einem gesamtgesellschaftlich negativen Effekt führen.
Auch in anderen Fällen hat der EGMR die Meinungsfreiheit von Whistleblowern geschützt (Guja v. Moldova, Urteil vom 12. Februar 2008; Marchenko v. Ukraine, Urteil vom 19. Februar 2009).
Der vorliegende Gesetzentwurf berücksichtigtdie genannten Maßstäbe.
In Deutschland haben Whistleblower unter anderem auch in folgenden Fällen gravierende Missstände aufgedeckt und an die zuständigen Behörden sowie an die Öffentlichkeit getragen:
Ein LKW-Fahrer informierte die Polizei über den Transport von verdorbenen Fleischabfällen und brachte damit den Gammelfleisch-Skandal an die Öffentlichkeit. Er wurde dafür mit der „Goldenen Plakette“ des damaligen Bundesverbraucherministers ausgezeichnet. Bei der Arbeit wurde er allerdings gemobbt und schließlich wurde ihm gekündigt.
Einem Revisor erging es ähnlich. Er machte auf die gefälschten Statistiken der Arbeitsämter aufmerksam, was zur Folge hatte, dass der damalige Präsident der Bundesanstalt für Arbeit zurücktrat. Er wurde danach massiv auf seiner Arbeitsstelle gemobbt, erkrankte schließlich und wurde frühpensioniert.
Auch einer Prokuristin wurde gekündigt, nachdem sie Verstöße gegen Insiderregeln und die Wohlverhaltensregeln im Wertpapierhandelsgesetz der damaligen DG Bank in Frankfurt am Main öffentlich machte, als diese intern nicht aufgeklärt wurden. Ihr fiel auf, dass Scheingeschäfte und Geldwäsche betrieben sowie Handelsbücher manipuliert wurden.
Als Medien ab 2000 und vermehrt 2005/2006 Hinweise auf geplante Massenentlassungen bei der Deutschen Telekom AG und deren Tochter T-Mobile infolge deren finanzieller Misere erhielten, ließen die Unternehmen auf der Suche nach den Hinweisgebern Aufsichtsräte, ein Vorstandsmitglied, Betriebsratsmitglieder und deren Angehörige, Verdi-Funktionäre und Journalisten durch mehrere private Sicherheitsunternehmen ausspähen und hundertausende illegal beschaffte TK-Verbindungsdaten auswerten (vgl. Spiegel 26.5.2008; Tagesschau 1.6.2008).
Ein Steuerfahnder deckte Mitte der siebziger Jahre die Parteispenden- bzw. Flick-Affäre auf: nämlich dass staatstragende Parteien u.a. vom Flick-Konzern regelmäßig Geld erhielten, dieses heimlich nach Liechtenstein schafften, wuschen, zurückschmuggelten und den deutschen Fiskus betrogen. Als er trotz ministerieller Drohungen beharrlich weiter ermittelte, wurde er seiner Zuständigkeiten enthoben und versetzt, klagte dagegen und schied 1983 aus dem Staatsdienst aus (vgl. SZ 6.2.2009).
Als vier Frankfurter Steuerfahnder gegen vermögende Besitzer verdeckter Auslandskonten tausende Ermittlungsverfahren einleiteten, ließ das hessische Finanzministerium sie mithilfe – eines inzwischen rechtskräftig verurteilten – psychiatrischen Gefälligkeitsgutachters für dienstunfähig erklären und entfernen. Zwei der vier erhielten 2009 den deutschen Whistleblower-Preis; seit 2010 ermittelt ein Untersuchungsausschuss des Hessischen Landtages (vgl. DLF 18.9.2009).
In weiteren Fällen, in denen Mitarbeiter Missstände nicht zu publizieren wagten, hätte eine funktionierende Schutzregelung sie dazu ermutigen und so zu früherer Aufklärung beitragen können. Diese Vielzahl unterschiedlicher Fälle zeigt, dass der Schutz von Whistleblowern in vielen Bereichen notwendig ist:
Whistleblower leisten einen großen gesellschaftspolitischen Beitrag zur Bekämpfung von Straftaten und Missständen. Korruptions-, Umwelt- und Steuerstraftaten sowie sonstige Missstände können meist erst durch interne Informationen aufgedeckt werden. Zudem handeln Whistleblower häufig im langfristigen Interesse ihres Arbeitgebers, da sie durch ihr Alarmschlagen einen möglichen wirtschaftlichen und immateriellen Schaden vom Unternehmen abwenden. Ein Vernachlässigen dieser Hinweise kann für das Unternehmen möglicherweise zu Schadensersatzforderungen und/oder immensen Imageschäden führen. Whistleblower machen die Bagatellisierung von Schadensfällen publik, wie z.B. bei der Vertuschung von ärztlichen Kunstfehlern, der Störfall-Begutachtung in Atomkraftwerken, bei „geschönten“ Schadensbegutachtungen. Sie weisen auf kontroverse Risikoeinschätzungen hin, wie z.B. bezüglich genetisch veränderter Produkte oder der Gefährdung für Bürgerinnen und Bürger, die nahe an Atomkraftwerken oder Mobilfunkmasten wohnen. Whistleblower machen aufmerksam auf Unterdrückung oder Vernichtung missliebiger Dokumente, wie z.B. der Stasi-Akten, sowie auf Verschwendung bzw. Fehlgebrauch von Subventionen oder betrieblichen Finanzmitteln. Whistleblower weisen auf betriebliche Missstände hin wie etwa eine mangelhafte Pflegesituation in Pflegeheimen oder auf Tierversuche und Tiertötung in Tiergärten; sie kritisieren Verstöße gegen internationale Abkommen, etwa zum Natur- und Artenschutz, auch wenn diese national noch nicht umgesetzt sind.
Ein effektiver arbeitsrechtlicher Schutz von Whistleblowern ist auch ein wichtiger Beitrag zu mehr Stabilität und weniger Wirtschaftskriminalität an den Finanzmärkten: Die Finanzmärkte von heute sind ein Zusammenspiel vieler und äußerst komplexer Teilmärkte, die nur noch wenige und hoch spezialisierte Fachkräfte im Detail wirklich nachvollziehen können; die Komplexität wird dabei noch potenziert durch die weltweite Nutzung aufsichts- und steuerrechtlicher Unterschiede in verschiedenen Jurisdiktionen. Es wäre daher Hybris, darauf zu setzen, dass wenige und im Vergleich zu den Akteuren in Banken und Fonds schlecht bezahlte Aufseher Rechtsverstöße und Fehlentwicklungen an den Finanzmärkten immer erfahren und in der Folge auch ahnden können. Eine effektive Kontrolle, ob Finanzmärkte und ihre Teilnehmer sich rechtskonform verhalten, ist daher auch in hohem Maße auf Insiderwissen angewiesen: Ohne interne Hinweise auf Marktmanipulation, Insiderhandel, Beihilfe zur Steuerhinterziehung, Verstöße gegen das Kreditwesengesetz oder Geldwäsche, stoßen Finanzaufsicht und Staatsanwaltschaften schnell an Grenzen. Womöglich wäre bei vorhandenem Schutz von Whistleblowern der Finanzaufsicht im Vorfeld der Finanzmarktkrise auch rechtzeitig bekannt geworden, dass deutsche Landesbanken Milliardensummen über außerbilanzielle Vehikel in US-Immobilien minderer Qualität investierten, obwohl hierdurch gegen damals geltendes Bankenaufsichtsrecht und gegen die eigene Satzung verstoßen wurde. Vielleicht wäre also der Milliardenschaden für die Steuerzahlerinnen und Steuerzahler, der aus diesen Geschäften heute resultiert, zumindest in einigen Fällen zu verhindern gewesen, wenn Whistleblower der Aufsicht rechtsfeste Argumente an die Hand gegeben hätten, dass diese Geschäfte gegen geltendes Aufsichtsrecht verstoßen haben.
Gegner von Whistleblowing betonen, dass Whistleblower das Direktionsrecht und Vertrauensverhältnis zum Arbeitgeber bzw. Dienstherrn verletzen, das Betriebs- und Arbeitsklima vergiften, durch die Preisgabe sensibler und vertraulicher Informationen den im Wettbewerb stehenden Betrieben bzw. dem Staat als Ganzes schaden und dass ein verbesserter Whistleblower-Schutz zu einer Legitimierung eines unerwünschten Denunziantentums führen könnte. Doch diese Befürchtungen können aufgrund der Erfahrungen aus dem Ausland nicht bestätigt werden. Die Erfahrungen haben gezeigt, dass durch ein effizientes internes Meldesystem zahlreiche Missstände intern gelöst werden können, da Whistleblower in der Regel zunächst die internen Kommunikationsmittel ausschöpfen, bevor sie an die Öffentlichkeit gehen.
In Deutschland gibt es jedoch nur vereinzelt gesetzliche Regelungen, die sich mit dieser Thematik befassen.
Im Gegensatz dazu sind in Großbritannien und den USA gesetzliche Regelungen geschaffen worden, um Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor arbeitsrechtlichen Konsequenzen sowie anderen Repressionen zu schützen. So verbesserten die USA in Reaktion auf die Finanzmarktkrise im Juli 2010 mit dem Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act die rechtlichen Rahmenbedingungen und Anreize für Whistleblower nochmals deutlich.
Der Schutz von Whistleblowern wird auf internationaler Ebene gefördert. Auch Deutschland hat sich in dem G20 Antikorruptions-Aktionsplan (PDF) von November 2010 zum Schutz von Whistleblowern bekannt. Ferner hat die Parlamentarische Versammlung des Europarates die Mitgliedsstaaten im April 2010 dazu aufgefordert den rechtlichen Schutz von Whistleblowern zu überprüfen und bei Bedarf zu verbessern (Resolution 1729 (2010), Recommendation 1916 (2010). Dass ein dringender Handlungsbedarf besteht, zeigt auch eine dahingehende E-Petition im Deutschen Bundestag (Nr. 15699), die von Tausenden Bürgern unterstützt wurde.
Bisher fehlen Bestimmungen zum Schutz von Whistleblowern im deutschen Recht weitgehend:
So wird zum Beispiel jemand, der chemische Stoffe in Gewässer ableitet, wegen Gewässerverunreinigung nach § 324 StGB bestraft. Keine Beachtung findet hingegen der Umstand, dass die oder derjenige Insider, die oder der diese Straftat publik gemacht hat, mit arbeitsrechtlichen Konsequenzen sowie mit Schadenersatzforderungen seitens des betreffenden Unternehmens rechnen muss.
Im Beamtenrecht bestehen vereinzelt Regelungen; diese sind jedoch zu eng gefasst. So sind für Beamtinnen und Beamte des Bundes in § 67 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 sowie Satz 2 des Bundesbeamtengesetzes Ausnahmen von der Verschwiegenheitspflicht kodifiziert. Gemäß dieser Regelung sind Bedienstete des Bundes ausnahmsweise berechtigt, sich bei Kenntnis von Fällen der in § 138 des Strafgesetzbuches aufgelisteten Straftaten sowie bei Korruptionsstraftaten nach §§ 331 – 337 des Strafgesetzbuches direkt an die Staatsanwaltschaft zu wenden. Eine entsprechende Regelung ist für Landes- und Kommunalbeamtinnen und -beamte in § 37 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 sowie Satz 2 des Beamtenstatusgesetzes zu finden. Es bestehen darüber hinaus keine weiteren Regelungen. Somit ist es unzulässig, dass sich eine Beamtin bzw. ein Beamter an die Öffentlichkeit wendet. Auch sind keine sachlichen Gründe dafür ersichtlich, warum eine Ausnahme von der Verschwiegenheitspflicht nur auf Korruptionsstraftaten beschränkt sein soll.
Auch die vereinzelt bestehenden Regelungen für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bieten keinen ausreichenden Schutz für Whistleblower. Vorschriften wie § 17 ArbSchG, § 84 BetrVG oder § 13 AGG sind in ihrem Anwendungsbereich viel zu eng und erfassen nur spezielle Sonderfälle. Zudem ermöglichen § 84 BetrVG und § 13 AGG lediglich betriebsinterne Hinweise. Abgesehen von diesen vereinzelten Vorschriften fehlt es an einer gesetzlichen Regelung zum Schutz von Hinweisgebern. Auch der Rechtsprechung ist es bisher nicht gelungen, einen hinreichend klaren und einheitlichen Schutz zugunsten der Whistleblower zu schaffen. Das Bundesarbeitsgericht erkennt grundsätzlich an, dass die Weitergabe von Informationen durch Whistleblower an externe Stellen ein Grund für eine verhaltensbedingte Kündigung darstellen kann (BAG, 2 AZR 400/05, Urteil vom 07.12.2006; BAG, 2 AZR 235/02, Urteil vom 3. 7. 2003). Das Gericht entscheidet dann jeweils im Einzelfall, ob sich eine Anzeige des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber als eine unverhältnismäßige Reaktion auf ein Verhalten des Arbeitgebers darstellt und ob ein vorheriges internes Abhilfeverlangen zumutbar ist. Diese weiten Wertungsspielräume der Rechtsprechung und das Fehlen klarer Kriterien für die Abwägung haben zur Folge, dass Whistleblower nicht vorhersehen können, ob ihnen durch ihr Hinweisgeben arbeitsrechtliche Sanktionen drohen. Eine gesetzliche Regelung soll daher Klarheit auch für den Arbeitgeber schaffen und den Schutz von Whistleblowern weiter stärken.
Eine solche Regelung entspricht im Übrigen auch der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Dieses hatte geurteilt, die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Rechte im Strafverfahren könne – soweit nicht wissentlich unwahre oder leichtfertig falsche Angaben gemacht würden – aus rechtsstaatlichen Gründen im Regelfall nicht dazu führen, daraus einen Grund für eine fristlose Kündigung abzuleiten (BVerfG, 1 BvR 2049/00, Beschluss vom 02.07.2001, Rn. 20).
Die hier vorgeschlagene Regelung, Diskriminierungen wegen nach außen getragener Hinweise auf Missstände auszuschließen, ist in Deutschland keine grundsätzliche Neuerung, sondern bereits für Teilbereiche eingeführt, und zwar auch ohne obligatorisch interne Abhilfeversuche zuvor. Beispiele:
- Aufgrund des Petitions-Grundrechts darf sich jede/r ohne Nachteile „mit Bitten und Beschwerden an die zuständigen Stellen und an die Volksvertretung wenden“ (Art. 17 GG). In bestimmten Fällen führt dies auch dazu, dass die ansonsten etwa im öffentlichen Recht obligatorische Einhaltung des Dienstweges zugunsten einer wirksamen und direkten Ansprache zuständiger Stellen zurücktreten muss.
- „Jeder Soldat hat das Recht, sich einzeln ohne Einhaltung des Dienstwegs unmittelbar an den Wehrbeauftragten zu wenden. Wegen der Tatsache der Anrufung des Wehrbeauftragten darf er nicht dienstlich gemaßregelt oder benachteiligt werden.“ (§ 7 WehrbeauftragtenG)
- Angehörige der Nachrichtendienste des Bundes dürfen sich in dienstlichen Angelegenheiten explizit „ohne Einhaltung des Dienstweges“ unmittelbar an das Parlamentarische Kontrollgremium des Bundestages zur Kontrolle der Geheimdiensttätigkeit wenden (vgl. § 8 Abs. 1 PKGrG).
- „Jedermann kann sich an den Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit wenden wegen angenommener Rechtsverletzungen bei Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten durch öffentliche Stellen des Bundes“ (§ 21 BDSG).
Zudem ist bereits in der 16. Wahlperiode ein Regelungsentwurf seitens des BMJ, BMAS und des BMELV vorgelegt worden, der sich mit der Problematik des Whistleblower-Schutzes befasst. Im Ausschuss für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz wurde am 4. Juni 2008 zu dieser Vorlage, Ausschussdrucksache 16(10)849 (PDF), eine Anhörung durchgeführt. Leider ist das Vorhaben nach der Anhörung wegen Unstimmigkeiten der damaligen Koalitionspartner nicht weitergeführt worden. Der damals vorgelegte Gesetzesentwurf liegt diesem Entwurf zugrunde, ist jedoch grundlegend überarbeitet und weiterentwickelt worden. Dabei wurden einerseits das Erfordernis einer möglichst klaren und Rechtssicherheit schaffenden Regelung zum Whistleblower-Schutz und die Förderung einer möglichst effektiven Abhilfe berücksichtigt. Andererseits wurde auch das Interesse des Arbeitgebers an einer Begrenzung möglicher Imageschäden einbezogen.
